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行政不作為案件的審理的方式探討

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 行政法的實施有賴于行政機關的積極作為。行政機關消極不作為的,當事人可向法院提起履行之訴,法院經審查認為被告不履行或拖延履行法定職責的,應判令其在一定期限內履行。〔1 〕但是,現行《行政訴訟法》并未出現“行政不作為”這一概念,《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《行政訴訟法司法解釋》)則首次使用了“不作為”,〔2 〕《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第4條第2款沿用了這一概念。〔3 〕對于何為“不作為”,上述司法解釋均沒有作出進一步界定,由此導致司法實踐中以及行政法學界對此存在不同的理解和認識,并進而對行政不作為案件的審理思路產生某種程度的不一致。
  一、“行政不作為”概念的不同解讀
  (一)司法實務關于“行政不作為”概念的認識分歧
  司法實務對于“行政不作為”概念的認識分歧,集中反映在對于明示拒絕行為(包括實體拒絕行為和不予受理等程序拒絕行為)的不同處理上。司法實踐中,有的認為該類行為屬于行政作為。對原告起訴要求履行法定職責的,以已經作為為由,駁回訴訟請求;對當事人要求撤銷該拒絕行為的,按照行政作為案件的審理思路進行審查。有的認為屬于行政不作為。在履行法定職責的訴訟中,對該明示拒絕行為的合法性進行審查并作出裁判。試以下述案例析之。〔4 〕
  案例一:原告莫甲要求某公安分局履行法定職責案(明示拒絕)。
  2009年5月21日,莫甲向公安機關提出分戶申請,要求批準其從莫乙戶內分戶,某公安分局經審查于7月1日作出不予分戶決定并告知莫甲。莫甲不服,起訴要求判令某公安分局履行法定職責,批準其從莫乙戶內分戶。一審審理中,法院向莫甲釋明,被告對其申請已履行法定職責,其可就不予分戶決定提起行政訴訟,但莫甲仍表示堅持本案訴訟。法院認為,某公安分局已對莫某的申請作出不予批準分戶的審批意見,就其申請事項已經履行了法定職責。莫甲對不予分戶決定仍堅持本案訴訟,法院遂判決駁回莫甲的訴訟請求。
  該案中,不予分戶決定為一實體上的明示拒絕行為,法院視之為行政作為,并向當事人釋明應起訴要求撤銷該具體行政行為。因當事人拒絕變更訴訟請求,法院遂根據當事人的訴訟請求,按照不作為案件的審理思路進行了審查,并以被告已經作為為由判決駁回訴訟請求。
  案例二:原告徐某要求被告某公安分局履行法定職責案(明示拒絕)。
  徐某系某公房承租人及戶籍戶主,第三人裘某系其外甥女,戶口在上述房屋內。2003年2月,徐某向某公安分局申請將裘某的戶口遷至裘某的男友陳某處。經審查,被告于同年3月4日作出不予強遷的決定并告知徐某。徐某不服,訴至法院請求判令被告履行遷移裘某戶口的法定職責。法院認為,被告作出不予強制遷移裘某戶口的決定,認定事實清楚,適用法律正確,程序合法。徐某向某公安分局提出強制遷出裘某戶口的申請,缺乏事實證據和法律依據,故不予支持。遂判決:駁回原告徐某某的訴訟請求。
  本案中,不予強制遷移戶口決定也是實體上的明示拒絕行為,但是法院在本案中將之作為一種行政不作為,并按照行政不作為案件進行了審理。但是,在審理思路上又對于不予強制遷移戶口決定的合法性進行了審查。
  案例三:原告肖某要求被告某區房管局履行法定職責案(不予受理決定)。
  2009年4月15日,肖某向某區房管局提出申請,要求受理其房屋拆遷裁決申請,被告于4月20日作出不予受理通知。肖某不服,提起訴訟,要求判令被告履行法定職責,受理其房屋拆遷裁決申請。法院認為,拆遷補償安置按戶進行。該戶內的吳某已代表該戶與拆遷人簽訂了房屋拆遷補償安置協議,裁決機關不予受理原告的裁決申請并無不當。原告的訴訟請求難以支持。遂判決:駁回原告的訴訟請求。
  該案中,裁決機關的不予受理決定屬程序上的明示拒絕行為,法院認為該行為屬行政不作為,并對該行為的合法性進行了實體審查。
  案例四:原告徐某訴被告某市房管局要求撤銷行政復議不予受理決定案。
  2009年9月29日,許某以某市房地產登記處未履行注銷其《公房租賃憑證》的行為違法為由,向某市房管局提起行政復議。市房管局于次日收到后經審查,以許某未提交其曾經要求市房地產登記處履行該職責的證明材料等為由,于同年10月9日決定不予受理,并于10月12日將不予受理決定送達許某。許某不服,訴至法院請求撤銷該不予受理決定。法院認為:許某向市房管局提起的行政復議申請不屬于行政復議受案范圍,且許某未能提供其曾要求市房地產登記處履行該職責的證明材料。市房管局的不予受理決定認定事實清楚,適用法律正確,程序合法。法院判決維持被訴不予受理行政復議申請決定。
  本案中,某市房管局作出的行政復議不予受理決定為一程序上的明示拒絕行為。當事人提起撤銷之訴,法院也將該行為作為行政作為,按照行政作為的思路進行了審理,并作出了維持該不予受理的判決。
  (二)學理上關于行政不作為概念的不同界定
  理論界關于行政不作為概念也存在不同觀點。歸納言之,主要有以下幾種觀點:
  第一種觀點認為,行政不作為“是行政機關對相對人的申請拖延履行法定職責或不予答復的行為”。〔5 〕該觀點將行政不作為僅限定于行政機關程序上消極的不予答復和拖延履行行為,而將拒絕頒發許可證或營業執照等“明示拒絕”行為排除在行政不作為范圍之外。
  第二種觀點認為,行政不作為是指“行政主體及其工作人員負有某種作為的法定義務,由于其程序上消極地不為一定動作或動作系列而使該義務在能夠履行的情況下沒有得以履行的一種行為”。〔6 〕與第一種觀點相比,該觀點也將行政不作為限定于行政機關程序上的不予答復和拖延履行。但是增加了三個方面的內容:一是行政不作為以行政主體負有作為義務為前提,對于行政主體本就負有不作為義務,其遵守該義務不作出一定行為的,不屬行政不作為。二是認為行政不作為以行政主體具有履行的可能性為前提。對于行政主體雖負有作為義務,但是因客觀原因不能履行的,亦不屬行政不作為。三是認為行政不作為均具有違法性。行政不作為必定是違法的,

違法性是行政不作為的基本特征。〔7 〕
  第三種觀點認為,應從價值中立的角度即行為方式的不同(是否對客體發生影響)來認識行政不作為。據此,不作為行政行為是指“對行政法律關系的產生、變更或消滅不發生任何影響的行政行為。通常表現為不予答復、拖延履行等行為”。〔8 〕與前兩種觀點相同,該觀點也僅將行政不作為限定在程序上的不予答復和拖延履行行為。但是,與第二種觀點相比,該觀點又存在以下幾點差異:一是未將行政主體負有作為義務作為行政不作為的前提,即使在行政主體負有不作為義務的情況下,仍然成立行政主體的不作為;二是未強調行政主體履行的可能性,即不管行政主體是否能夠履行,均不影響行政不作為的成立;三是認為行政不作為分為合法的行政不作為與不合法的行政不作為,行政主體負有不作為義務而不作為的,屬于合法的不作為;行政主體負有作為義務而不作為的,屬于違法的不作為。〔9 〕
  第四種觀點認為:“行政不作為就是行政機關消極地不作出一定的動作。它分為方式上的不作為和內容上的不作為兩種,方式不為既是形式的不為也是實質上的不為,是不作為,方式有‘為’但反映的內容是不為,則是形式上有‘為’而實質上不為,也是不作為。”“行政不作為結合行政機關所負有的法定作為義務和不作為義務而言,便呈現出合法與不合法兩種狀態……如果行政機關負有法定的不作為義務,行政機關遵守規定不予作為……是合法的不作為。” 〔10 〕根據該種觀點,不僅程序上的不予答復和拖延履行行為,而且拒絕頒發許可證或營業執照等“明示拒絕”的行為也屬于行政不作為;另外,行政不作為也不以行政機關的作為義務為前提,即使行政機關負有不作為義務,從而其不予作為,也屬不作為。可以說,該觀點是對行政不作為概念最為寬泛的界定。
  二、行政不作為概念若干疑義之澄清
  從上述實務界和理論界對于行政不作為概念的不同界定和認識中,可以發現分歧主要集中在三個方面:(1)行政不作為是否要以行政主體負有作為義務為前提?(2)明示拒絕行為是否屬于行政不作為?(3)行政主體能夠履行是不是行政不作為概念的構成要素?下面分別述之。
  (一)行政不作為是否應以行政主體負有作為義務為前提
  對此持否定說的主要理由為:從最一般的意義上講,作為與不作為是以行為“是否影響到了外部客體的運動”為標準所作的劃分。它是“從一種價值中立的角度即行為方式的不同(是否對客體發生影響)來認識行為。它所要解決的是行政行為有無對客體發生外部的影響而不是這種影響是否正確的問題。也就是說,依據這種分類所得的概念是一個比較純粹的事實陳述而無涉價值判斷”。而“作為義務”本身則帶有“價值色彩”,因而依據嚴格的邏輯標準,不能納入“不作為行為”的概念之中。〔11 〕
  筆者認為,上述觀點以“是否影響到了外部客體的運動”——具體到法律意義上的作為與不作為,以是否引起法律關系的產生、變更、消滅——作為劃分作為與不作為的標準有其合理性。〔12 〕但是,作為法律概念,作為與不作為不可能是純粹的事實陳述,而必然包含一定的法律價值判斷。換而言之,作為法律概念的不作為,其需具有法規范上的意義,要能夠引起法律關系的產生或者變化。〔13 〕如果法律規范要求行政主體不為一定行為,行政主體也確實沒有為一定行為。那么,在該行政主體與行政相對人之間并不會形成特定的行政法律關系,因而這種情形下的“不作為”不具有法律意義,沒有規范的必要。〔14 〕只有在行政主體負有作為義務的前提下,行政主體消極不為行為,才會形成其與特定行政相對人之間的法律關系,從而具有規范的價值。因此,作為法律概念的“行政不作為”,應以行政主體負有作為義務為前提。當然,正如下文所要講到的,將“作為義務”納入行政不作為的概念,并不必然意味著對該行為的終極價值評判,在某種程度上,該概念仍屬于法規范意義上的事實陳述。
  (二)行政不作為是否應包括明示拒絕行為
  筆者認為,行政不作為應僅指行政程序上的拖延履行和不予答復,而不包括明示拒絕行為。主要基于三點理由:
  第一,從語義邏輯而言。正如學者所指出的,行政法上的作為和不作為的區分來源于法理學。而在法理學上,所謂的作為與不作為是根據行為方式來進行劃分的。作為表現為作出一定的動作或動作系列;不作為往往表現為不作出一定的動作或動作系列。〔15 〕而明示拒絕行為,不管是實體拒絕還是程序拒絕,行政主體均經作出了一定的動作,因此從語義上不屬于不作為的范疇。
  第二,從行政行為的屬性而言。按照行政行為的效力理論,行政行為一經作出即產生公定力。明示拒絕行為是行政主體通過書面形式作出的否定當事人請求的行為,這一行為雖然是否定性行為,但是仍然屬于行政行為,具有公定力,在經法定程序撤銷之前仍為合法有效。如果將其作為行政不作為,那么,當事人即可起訴要求行政機關作為,這時如果法院經審查認為不作為違法的,應該作出責令行政機關履行職責的判決,而不是撤銷該明示拒絕行為,那么此時因為明示拒絕行為仍然有效,則在履行判決和明示拒絕行為之間就會產生矛盾。〔16 〕
  第三,從司法審查的角度而言。行政訴訟之所以區分為作為類訴訟和不作為類訴訟,是因為兩者在審理思路上存在根本差異。對于作為類訴訟而言,主要從被告是否有執法權限、被訴行政行為認定事實是否清楚、適用法律是否正確、執法程序是否合法、執法目的是否正當五個方面進行審查;而不作為類訴訟主要從原告是否提出過申請、被告是否負有職責、被告是否履行等方面進行審查。對于明示拒絕行為,法院也只能按照作為類訴訟的審查思路,從五個方面對明示拒絕行為的合法性進行審查,因此該類訴訟應屬于作為類訴訟,〔17 〕作為其訴訟標的的明示拒絕行為也只能屬于行政作為。〔18 〕
  (三)行政不作為是否應以行政主體能夠履行為前提
  如上所述,行政不作為是在法規范意義上的事實陳述,不包含終極的法律價值判斷。

而行政主體能否履行,則無疑已經進入了價值判斷的范疇,因而不應包含于行政不作為的概念之內。但是,在不作為案件的司法審查中,因為要對是否存在行政不作為和該行政不作為是否合法均要進行審查、判斷。因此,被告能否履行,不履行是否有正當事由屬于司法審查的內容之一。
  據此,筆者認為,所謂行政不作為是指行政主體及其工作人員負有作為義務,但是在程序上拖延履行或者不予答復的行為。所謂拖延履行,是指對于行政相對人的申請,相關法律規范規定行政機關應于一定期限內受理,并于受理后一定期限內作出處理。行政機關已受理當事人申請,但是未在法律規定的處理期限內作出決定。所謂不予答復,是指被告對于原告的申請未作任何表示。
  三、行政不作為案件的審理思路
  (一)原告的訴訟請求與行政案件的審理思路
  行政訴訟具有較強的職權主義色彩,法院的判決方式并不受原告訴訟請求的限制。比如,原告起訴要求撤銷某具體行政行為,如法院經審查認為應確認被訴具體行政行為違法的,可直接判決確認該具體行政行為違法。但是,這并不意味著原告的訴訟請求對行政訴訟的進行沒有任何限制性意義,法院的審理對象仍要受原告訴訟請求的制約。比如,原告起訴要求撤銷甲行政行為的,法院不能徑行對乙行政行為進行審理。在行政不作為訴訟中同樣如此,如果原告起訴要求判令被告某行政機關履行某法定職責,即使法院經審查認為被告已經作出了某行政行為,在原告將訴訟請求變更為要求撤銷該行政行為之前,法院也只能對其要求履行法定職責的訴訟請求進行審理。這一點對于涉及明示拒絕行為的訴訟具有特別意義:對于明示拒絕行為,當事人起訴要求履行法定職責的,為減少當事人訴累,法院可向當事人釋明,告知其被告已經作出了行政行為,可起訴要求撤銷該行政行為并判令重作。如果經釋明后其變更了訴訟請求,應按照行政作為案件的審理思路進行審理。但是如果其拒絕變更,仍堅持原來訴訟請求的,法院應按照行政不作為案件的審理思路進行審查,而不能徑行按照行政作為案件的審理思路,對該明示拒絕行為的職權依據、認定事實、適用法律、執法程序等進行審查。
  (二)行政不作為案件的審理思路
  概括而言,行政不作為案件中要解決三方面問題:原告是否向被告提出過申請、被告是否存在不作為、被告不作為是否具有正當事由。不作為行政案件的審理思路也主要圍繞這三方面展開。
  1.關于原告申請的事實
  對于被告應當依職權主動履行法定職責的情形,無需行政相對人申請行政機關即應作出相應行為。相應地,法院也無需審查原告是否申請的事實。因此,該審查內容主要系針對依申請作出的行政行為。在該階段,除應查明原告是否向被告提出過申請、申請時間、申請內容、被告是否收到原告申請、收到時間外,以下幾個問題應引起特別注意。
  (1)行政程序中的申請事項與訴請履行的事項是否一致?
  行政不作為訴訟是審查被告對于原告在行政程序中向其提出的申請是否應予履行。因此,原告訴請履行的事項范圍應當小于或等于原告在行政程序中提出的申請事項的范圍。如果訴請履行的事項超出了行政程序中申請事項的范圍,對于該超出部分法院不予審查。
  (2)當事人的申請是否符合法定形式和要求的審查與處理。
  有的法律、法規規定,當事人提出申請應采用法定形式,如采用格式文本;有的法律、法規規定,當事人提出申請,除應出具法定形式的申請書外,還應提供相應的材料,如根據《公司登記管理條例》、《上海市房地產登記條例》的相關規定,行政相對人申請公司登記、房地產登記的,均需提供相應的材料。那么,在這種情況下,法院應審查該申請是否符合法定形式、申請材料是否齊全。如果行政相對人在申請時未采用該法定形式,或者其申請材料不齊全,應視為沒有申請。比如,根據《上海市房地產登記條例》第12條規定,申請房地產登記的,當事人或者其代理人應當到房地產所在地的區、縣房地產登記處提交本條例規定的申請登記文件。那么,如果當事人僅以信函形式要求房地產登記機構辦理登記的,該申請即不符合法定形式,應視為其未提出申請。
  值得注意的是,《行政許可法》第32條第1款第4項規定:“申請材料不齊全或者不符合法定形式的,應當當場或者在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容,逾期不告知的,自收到申請材料之日起即為受理”。據此,對于要求行政機關履行行政許可事項的行政案件,即使原告的申請材料不齊全或者不符合法定形式,也不能徑行認定為未提出申請,而應進一步審查被告是否曾當場或者五日內告知申請人補正,如果未告知的,應視為申請成立。
  (3)被告要求原告補正材料,原告逾期不補正的認定和處理。
  如果經審查,被告在行政程序中認為申請人提交的申請材料不齊全或者不符合相關規定,曾要求申請人補正,但申請人無正當理由逾期未予補正,在這種情況下,可視為原告未提出申請。〔19 〕
  2.被告是否存在不作為行為
  所謂不作為,是指應為而不為。因此,該部分應從三個方面進行審查:被告是否負有作為義務;如果有,被告是否已經履行;如果尚未履行,其履行期限是否已經屆滿。
  (1)被告是否負有作為義務。
  對于被告是否負有作為義務,可從以下幾個層面進行審查:相關法律、法規、規章的規定;其他規范性文件的規定;行政合同的約定。在該部分,有兩類案件應引起注意:
  要求拆除違法建筑案件。根據《城鄉規劃法》、《上海市住宅物業管理規定》、《上海市相對集中行政處罰權暫行規定》等規定,拆除違法建筑涉及規劃、房管、城管、鄉鎮政府等多個部門。對于不同的情形,由不同的部門行使管轄權。在該類案件中,認定被告是否負有法定職責,除涉及法律問題外,還可能涉及事實問題。比如,城管部門在違法建筑構成“四個妨礙”的情形下,對拆違具有管轄權。那么,在原告起訴城管部門要求拆除違法建筑的案件中,法院需要對涉案建筑是否構成“四個妨礙”進行認定,該問題屬于事實問題。
因民間糾紛引發的行政不作為案件。行政相對人之間因家庭糾紛或者經濟糾紛等發生毀損財物或者輕微的身體傷害,受害一方申請公安機關保護其人身權、財產權,對違法行為進行處

理,但是公安機關以屬經濟糾紛、家庭糾紛,不屬其管轄為由,不予處理,當事人不服起訴至法院。對于該類案件,有些法院認為被告的理由成立,判決駁回原告的訴訟請求。筆者認為,這一做法值得商榷。經濟糾紛、家庭糾紛只是違法行為的起因,而不是違法行為本身。對于經濟糾紛、家庭糾紛,的確不屬公安機關管轄,當事人應通過民事途徑解決;但是對于因經濟糾紛、家庭糾紛發生違反治安管理行為的,公安機關仍應處理。《治安管理處罰法》第9條規定:“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為,情節較輕的,公安機關可以調解處理。經公安機關調解,當事人達成協議的,不予處罰。經調解未達成協議或者達成協議后不履行的,公安機關應當依照本法的規定對違反治安管理行為人給予處罰,并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。”據此,對于因民間糾紛引發的違反治安管理的行為,公安機關享有管轄權,具有作為義務。
  (2)被告是否作出了行為。
  如果經審查,被告負有作為義務。那么,接下來應審查被告是否已經履行了義務,作出了行為。在該部分,應著重審查被告對于原告申請事項,是否已經有所作為。如果已經作為,即認定為已經履行。至于被告的履行行為是否已經滿足了原告的申請內容,則在所不問。
  被告作出明示拒絕行為,原告起訴要求被告履行的。如前所述,對于被告經審查,認為原告的申請在實體上或者程序上不能成立,予以明示拒絕的,不屬于行政不作為,應屬被告已經履行職責。原告起訴被告不作為的,應向其釋明,如對明示拒絕行為不服,可另行起訴撤銷該行為或要求確認該行為違法。如原告堅持本案訴訟的,應以被告已經履行為由,判決駁回訴訟請求。
  被告作出了實體處理,原告認為處理過輕,起訴要求被告履行職責的。針對原告的申請事項,被告作出了實體處理,應認定為已經作為。原告如認為處理過輕,可對該實體處理行為起訴。如其起訴要求被告履行職責的,亦應向其釋明,如其堅持本案訴訟,以被告已履行職責為由,判決駁回起訴。
  被告對原告申請事項部分履行,原告對未履行部分要求履行的。例如,原告在行政程序中要求被告向其頒發200平方米的土地使用權證,被告經審查認為其只對其中的100平方米土地享有使用權,作出向其頒發100平方米土地使用權的行為。原告向法院起訴要求向其頒發另100平方米的土地使用權。對于被告部分履行的處理,應區分情況:如果原告在行政程序中的申請事項是不可分的,應認為被告對其申請已經履行,原告不得對未獲滿足部分要求履行。如上述案例。因為在申請事項不可分的情況下,原告的申請行為只有一個,該申請行為已經對應了一個履行行為,故被告已經履行。如果原告在行政程序中的申請事項是可分的,可認為被告對未獲滿足部分未予履行。如原告認為甲、乙兩人存在侵犯其人身權的行為,要求公安機關進行處理。公安機關對甲作出了處理,對乙未予處理。在這種情況下,原告的申請是可分的(其可以分別要求對甲、乙進行處理),法律上可作為兩個獨立的申請行為,被告僅對其中的一個申請作出了處理,對另一個申請未處理,構成行政不作為。
  (3)被告是否超出了履行期限。
  如果被告具有作為義務,但被告確未作出行為的,應繼續審查被告是否超出了履行期限。如果尚在履行期內的,被告不構成不作為,原告不得起訴要求被告履行,其若起訴的,應裁定予以駁回。
  對于不服答復行為而言,如果法律規范規定了行政機關的受理期限,履行期限為該受理期限;對于拖延履行行為而言,履行期限則為作出處理決定的期限。
  3.被告不作為是否具有正當事由
  設定該要件是用來判斷被告不作為是否具有違法性。如果被告不作為具有正當事由,那么該不作為并不違法,不因此產生國家賠償責任(當然,如果原告起訴后情勢發生變化,被告可以履行的,也可判令被告履行,但是被告不承擔國家賠償責任)。如果被告構成不作為,且無正當理由的,則該不作為違法,可能因此發生國家賠償責任。
  所謂“正當事由”,是指不可抗力等被告客觀上無法控制的事由。比如因地震被告無法履行職責的,即具有正當事由。

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